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商标局《自然人办理商标注册申请注意事项》的效力探讨
作者：韩 杰
日前，商标局对外公布了《自然人办理商标注册申请注意事项》的规定，对自然人申请注册商标进行了重大调整，由此引发了正反两方的热评。对此项规定的出台，我认为值得商榷。
一、内容有悖《商标法》基本法，造成法的冲突。
1、商标申请自然人主体的限定
现行《商标法》第四条规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选、经销的商品或者提供的服务，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标或服务商标注册。商标局《注意事项》则规定："以自然人名义办理商标注册、转让等申请事宜，除按照有关规定提交《商标注册申请书》、商标图样等材料外，还应注意以下事项：一、个体工商户…；二、个人合伙…；三、农村承包经营户…；四、其他依法获准从事经营活动的自然人…。"《注意事项》看似仅对自然人申请注册商标时提交的材料等手续作出了程序性限定，实则对商标注册的自然人主体作出了实质变更。
民法上的自然人是指基于自然规律出生、依法享有民事权利和承担民事义务的人，包括本国自然人、外国自然人和无国籍的自然人。自然人以自然属性为根本，与是否参与经营没有关系。换句话说，自然人包括了从事经营的自然人和非从事经营的自然人。《注意事项》规定自然人申请注册商标必须提交相关经营资质证明，实质上将《商标法》的"自然人"限定为"依法获准从事经营活动的自然人"，即"个体工商户、个人合伙、农村承包经营户、其他依法获准从事经营活动的自然人"四种，而将未从事经营活动的自然人排除在申请主体之外，这显然大大缩小了自然人的范围,违背了《商标法》关于自然人主体的规定。
目前，也有部分学者认为《注意事项》对自然人的限定是对《商标法》第四条立法本意的恢复，该条规定的"自然人对其生产、制造、加工、拣选、经销的商品或者提供的服务……"本身已指明申请注册商标的自然人必须已经参与经营。这其实是对《商标法》第四条的误解。该条"生产、制造、加工、拣选、经销的商品和提供的服务"的表述是就商标的指向作出规定，而并非规定自然人申请注册商标以上述经营行为为前提条件。《商标法》的本意是自然人可以对将要经营的商品或服务申请商标注册，也可以对正在经营的商品或服务申请商标注册。《注意事项》要求自然人在申请注册商标时提交经营资质证明，本质上是排除了自然人先申请商标后从事经营的情形，而限定为必须先从事经营后申请商标，显然没有道理。
2、指定商品服务项目的限定
《注意事项》规定："自然人提出商标注册申请的商品和服务范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。"该规定不仅明确要求自然人申请注册商标以经营为前提，同时要求指定商品服务项目以现有经营范围为限。《商标法》本无此限定，申请主体可以就各项商品服务申请注册商标，这是因为相关商品服务现在不经营的，可能在不久的将来会经营；不会经营的，虽不经营却有占位保护申请商标的必要。若按《注意事项》的规定，经营者在遇到上述两种情况时，都无法在目前经营范围以外申请注册商标，这无疑加大了他人抢注商标的机会。再者，《注意事项》仅对自然人注册商标指定商品服务项目进行限定，对单位主体却没有规定，造成了自然人主体与单位主体在指定项目范围的差别待遇，显然有悖法理。《注意事项》的此项规定违背了《商标法》，没有法律依据。
二、法律性质不明，违背现行立法体系。
目前，关于《注意事项》的出台，商标局仅在其官方网站上进行了发布，既没有明确其法律性质和具体实施时间，也没有作出任何书面的公告与通知，着实让各界对该规定的效力产生疑惑。根据我国《宪法》及《立法法》的规定，下位法不得违反上位法。《商标法》作为由全国人大制订的基本法，其效力仅次于宪法。《注意事项》作为国家工商总局商标局作出的规定，效力远低于《商标法》。而其内容违背了《商标法》基本法的规定，造成了下位法对上位法的冲突，该规定应为无效。
三、纵向趋势代表着商标制度的倒退，横向趋势代表着与国际惯例的脱轨。
2001年《商标法》修订，将商标申请的主体由原来的"企业、事业单位和个体工商业者"修改为"自然人、法人或者其他组织"，增加了自然人可以申请商标注册的规定。此项修改是因为当时考虑到原商标法规定外国的自然人可以在我国申请注册商标，而本国自然人不能申请商标注册，形成了对外国人的超国民待遇，而且作为知识产权的一种，商标权应当与著作权、专利权一样，允许自然人拥有，特别是商标权作为财产权利，在日后的财产继承上也会涉及到由自然人继承的问题，出于理论和实践的必要性，作出了上述修订。事实上，现今世界各国的通行做法均是允许自然人申请注册商标的，与是否经营没有关系。本次《注意事项》却对"自然人申请注册商标"又作出了限定，从本质上否定了本国纯自然人申请注册商标的资格，重新造成了三种差别待遇：1、外国人超国民待遇；2、商标权作为知识产权的一种，不同于著作权、专利权等私权允许自然人享有的差别待遇；3、个体经营者和单位经营者在指定商品服务上的差别待遇。这显然代表着商标体制的倒退和与国际惯例的脱轨。
四、无法从本质上遏制商标抢注行为，有舍本逐末之嫌。
以经营范围限制指定商品服务，造成相关类别被别人抢注的机会大大增加。注册商标不管是否自然人注册，其最终流向均是商业，注册后的转让仅是中间的流通环节。禁止自然人注册商标根本不能从源头上制止抢注情形的发生，反而在一定程度上会加剧抢注的可能。商标局以此举来遏制抢注从本质上说是对市场的干预，以公权来保护商业者尚不健全的商标意识。因此，要想防止抢注情形、恶意异议的泛滥，应当以权利保护机制的完善为重，例如引进在先使用商标的权利保护机制、引进异议成本风险机制、引进注册商标使用目的条件机制，而非以限制主体资格为手段。
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